Antecedentes
A mediados de los años 90, el Servicio de Administración Tributaria (SAT) detectó que muchos contribuyentes usaban facturas que no tenían materialidad y que además eran falsas. Las usaban para deducir productos o servicios amparándose en ellos, y así, disminuir “artificialmente” su carga impositiva o acreditando indebidamente sus contribuciones.
Por lo anterior, la Administración Tributaria tomó la decisión de digitalizar la información contribuyente y los servicios prestados por dicha autoridad. Con este objetivo, en 1997 se formó un “Comité de Factura Electrónica” que resultó en uno de los primeros diseños y se instituyó como base normativa para crear el marco jurídico bajo el cual se llevaría a cabo la factura electrónica.
En 2004 se aprobó la factura electrónica como medio de comprobación fiscal; pero fue hasta 2011 que se inició tal procedimiento para algunos contribuyentes. A partir de 2014 se volvió obligatorio para todos los sujetos obligados a emitir comprobantes el uso de documentos digitales.
A raíz de aquellos cambios, las facturas en papel perdieron validez y como consecuencia, se detonó un fenómeno conocido como “la venta de factura”; esta, a diferencia de las usadas en los años ochenta y noventa, son instrumentos emitidos por empresas fachada, que en realidad son documentos legales pero carentes de materialidad porque las empresas que enajenan dichos documentos, carecen de activos, personal, medios de transporte y en general, de herramientas a través de las cuales puedan identificar que los servicios fueron efectivamente prestados[1]. A este tipo de empresas el SAT les llama EFOS.
Situación actual
La llegada de la digitalización de los servicios como sistema inédito para la comprobación fiscal, tuvo a mí parecer, el objetivo de eliminar el uso de comprobantes fiscales apócrifos. Asimismo, (como ya he mencionado anteriormente) incumplen con el requisito de materialidad. No obstante, una vez digitalizados los servicios tributarios, el SAT aún no tenía la capacidad ni la tecnología adecuada para explotar la información de su base de datos; esto quiere decir que no identificaba en forma expedita si los proveedores de una empresa contaban con personal, activos, medios de transporte, o si habían adquirido los artículos que decían enajenar (por mencionar algunos ejemplos).
Con el transcurrir del tiempo se hizo evidente que los modelos de riesgo tuvieron un desarrollo paulatino pero constante. Quizá para el año 2017 el SAT ya tenía a su disposición los elementos técnicos y tecnológicos competentes y necesarios para identificar con un “teclazo” a las empresas EFOS, e igualmente, a sus contrapartes; empresas que adquirían esos documentos para tomar deducciones y acreditar IVA, nombradas “EDOS” por el SAT.
En resumida cuenta, la autoridad fiscal se ha reinventado y adaptado gracias a la ayuda que presta y facilita el mundo tecnológico-digital. Las tecnologías están al servicio de identificación eficaz sobre cualquier irregularidad como:
1.- Comprobantes fiscales emitidos por EFO’s. Se puede saber cuándo las personas emiten comprobantes falsos, y con inmediatez identificar a los EDOS que adquieren dichos documentos aparecerán en las llamadas listas negras del SAT.
2.- Sin que los EFOS se encuentren en estas listas negras, el SAT puede determinar en el ejercicio de sus facultades: cómo, cuándo y dónde, una empresa utilizó comprobantes fiscales emitidos por contribuyentes que simulan operaciones.
La reforma penal fiscal de 2019
En 2019 el Congreso de la Unión impulsó una reforma penal fiscal de gran calado. Tiene como principales efectos que quienes: 1. expidan 2. enajenen o 3. compren comprobantes fiscales que avalen operaciones inexistentes, falsas, o actos jurídicos simulados, sean sancionados con penas de prisión preventiva oficiosa y podrían ser condenados hasta con 9 años de prisión.
Es decir, se sanciona a empresas fachada (EFOS), socios, integrantes, y representantes legales; grosso modo, a quienes promuevan su compra y a quienes las adquieran (EDOS).
Delincuencia Organizada (DO) por delitos fiscales
La reforma penal fiscal (2019) reajustó diversos supuestos a través de los cuales se consideró incorporar como DO, cuando tres o más personas se organizan para cometer los siguientes delitos:
· Contrabando y su equiparable -previstos en los artículos 102 y 105 del Código Fiscal de la Federación (CFF)-. En este caso el delito no se condiciona a monto alguno. Basta que tres o más personas de manera reiterada lo cometan para actualizar el tipo penal señalado.
· Defraudación fiscal -previsto en el artículo 108 y los supuestos de defraudación fiscal equiparada, previstos en los artículos 109, fracciones I del CFF -. Cuando se consigne en las declaraciones, deducciones falsas o ingresos acumulables menores a los realmente obtenidos determinados conforme a las leyes serán sancionados. Las personas físicas que realicen erogaciones superiores a los ingresos declarados en el propio ejercicio, y no comprueben a la autoridad fiscal el origen de la discrepancia en los plazos conforme a los procesos establecidos en la Ley del Impuesto Sobre la Renta (tendrán que rendir cuentas). Con base en los mismos preceptos de ley serán penados los que simulen uno o más actos; por ejemplo, con contratos de los que obtengan un beneficio indebido y perjuicioso del fisco federal. Lo anterior, siempre que el monto de lo defraudado supere los $7,804,230.
· Las autoridades podrán aplicar la ley con todo rigor, e incluso llegar a la extinción de dominio. El delito que derive en la extinción de dominio es de los más severos ya que la ejecución de esta norma representa la pérdida total del patrimonio de las empresas y, por ende, de los empresarios.
· Las reformas establecidas también consideran defraudación fiscal a la compraventa de facturas como una amenaza para la seguridad nacional.
En síntesis, todas las empresas que hayan adquirido comprobantes fiscales emitidos por EFOS pueden tener como mínima consecuencia la cancelación de sus sellos digitales, pero también representa importantes contingencias fiscales y penales para sus socios, representantes legales y directivos.
Entonces, motivos de causas penales surgen cuando los comprobantes adquiridos rebasan la cantidad de $7,804,230.00. De tal manera, las empresas serán acusadas de delincuencia organizada; el congelamiento de cuentas será inminente por parte de la UIF; se ejercerá prisión preventiva oficiosa a todos los involucrados y a consecuencia de, perderán el patrimonio como empresa. Esto significa la extinción de dominio.
Responsabilidad penal de las personas morales
El 17 de junio del año 2016, el Código Nacional de Procedimientos Penales introdujo la posibilidad de procesar penalmente a personas morales (empresas).
En virtud de ese código, las personas morales serán penalmente responsables de los delitos cometidos a su nombre; por su cuenta; en su beneficio; o, por los medios que proporcionen si se determina que existió “inobservancia” del debido control en la organización.
A las personas jurídicas podrán imputárseles los delitos de: terrorismo, contra la salud, tráfico de influencia, cohecho, comercialización habitual de objetos robados, fraude, encubrimiento, operaciones con recursos de procedencia ilícita, contra el ambiente, en materia de derechos de autor, trata de personas, secuestro, contrabando, defraudación fiscal y su equiparables.
La reforma también previene que son susceptibles de las mencionadas sanciones, -la compraventa o promoción de facturas que amparen operaciones simuladas a EFOS (factureras) y los EDOS, es decir, los sujetos que consiguieron productos por medio de factureras.
Conclusiones
Vale la pena precisar que, junto con las demás reformas fiscales, -en particular las efectuadas al Código Fiscal Federal; el Código Nacional de Procedimientos Penales; y, la Ley de Extinción de Dominio-, es fundamental que las empresas revisen las nuevas circunstancias y riesgos que implican este tipo documentos.
Investigar, es otro punto clave de la situación. Dar seguimiento a los casos de quienes por cualquier motivo adquirieron este tipo de documentos realicen las acciones necesarias para blindar su patrimonio y otorgar certidumbre al sistema jurídico- fiscal a su situación.
El nuevo escenario penal fiscal en México representa desde mi visión, escollos muy graves para las empresas. Ante las presentes circunstancias, es necesario utilizar métodos legales integrales (bien delimitados) para que las empresas tengan una adecuada liquidez y control sobre sus flujos de efectivo que, por supuesto, no implique desventura alguna para nadie.
Miguel Ángel Estrella Barona
Socio Director de ITC
[1] Es importante precisar que muchas empresas dedicadas a esta actividad ilegal se justifican señalando que están al corriente con el pago de sus contribuciones y muestran declaraciones, opiniones de cumplimiento favorables, sin embargo, el cuestionamiento de la autoridad no es si la empresa “pagó” o no sus contribuciones si no que las operaciones amparadas con dichas facturas no son reales. Además de que siendo imposible ofrecer los servicios propuestos por estas empresas si fuese una sociedad con una actividad económica real.